TRIBUNALE ORDINARIO DI CATANZARO
Ufficio dei giudici per le indagini e l'udienza preliminare
Il Giudice, dott. Matteo Ferrante,
Visti gli atti del procedimento penale di estremi indicati in
epigrafe;
Vista la richiesta di rinvio a giudizio presentata dal pubblico
ministero in relazione reati di cui all'art. 323 c.p.;
Visto l'art. 23, comma 1, decreto-legge n. 76 del 16 luglio 2020
(Gazzetta Ufficiale 16 luglio 2020, n. 178), convertito con
modificazioni, dalla legge 11 settembre 2020, n. 120, avente ad
oggetto «misure urgenti per la semplificazione e l'innovazione
digitale (decreto Semplificazioni)»;
Udite le conclusioni rassegnate all'esito dell'udienza
preliminare tenutasi in data odierna,
Osserva e rileva
1. I fatti oggetto di giudizio.
A seguito di rituale richiesta, il pubblico ministero chiedeva
l'emissione del decreto che dispone il giudizio nei confronti di V.
M., P. C. M., R. M. Z. R. e D'A. C., ritenuti responsabili di plurime
condotte di abuso d'ufficio.
Secondo la prospettazione accusatoria, gli imputati R., V. e P. -
in qualita' di membri della commissione esaminatrice nominata
nell'ambito di una procedura concorsuale indetta dall'azienda
ospedaliera «...» di ........ avrebbero indebitamente ed
illegittimamente favorito i coimputati D'A. e Z., garantendone prima
nell'ammissione, sebbene privi di titoli, e successivamente il
superamento della predetta procedura concorsuale, attribuendo agli
stessi un punteggio maggiore rispetto a quello riconosciuto ad altri
candidati in possesso di titoli equipollenti se non addirittura
superiori.
In particolare, dall'attivita' di indagine e' emerso che:
sul B.U.R.C. n. 72 del 4 luglio 2016, l'azienda ospedaliera
«...» aveva pubblicato un avviso di selezione pubblica, per soli
titoli, per il conferimento di un incarico a tempo determinato, in
sostituzione del personale assente, per la posizione funzionale di
«dirigente medico, disciplina medicina e chirurgia dell'accettazione
d'urgenza»;
l'art. 3 del bando indicava espressamente, tra i requisiti di
ammissione, il possesso della specializzazione in «medicina e
chirurgia dell'accettazione d'urgenza» o in altra disciplina ad essa
equipollente;
alla procedura concorsuale prendevano complessivamente parte
35 candidati, tra cui gli imputati D'A. e Z.;
con deliberazione del 12 settembre 2016 veniva nominata la
commissione esaminatrice, composta dagli imputati R., V. e P.;
il successivo 3 ottobre 2016, si insediava la commissione e
procedeva alla valutazione delle domande pervenute. Nel corso della
seduta veniva formato un primo elenco contenente i nominativi di
tutti i partecipanti alla procedura concorsuale e l'indicazione, per
ciascuno di essi, del possesso o meno dei requisiti di ammissione: in
questo primo elenco venivano esclusi 10 candidati (tra i quali gli
imputati D'A. e Z.), poiche' ritenuti sprovvisti della
specializzazione in «medicina e chirurgia dell'accettazione
d'urgenza» ovvero di altra specializzazione ad essa equipollente;
tuttavia, successivamente, veniva formato un secondo elenco,
recante la dicitura «candidati con titolo di ammissione» in cui, per
contro, figuravano anche D'A. e Z., rispetto ai quali veniva
indicato, quale requisito di ammissione, la dicitura «servizio» in
luogo del precedente giudizio negativo circa l'insussistenza dei
titoli necessari per prendere parte alla procedura concorsuale;
correlativamente, i predetti imputati, e solo i predetti imputati,
venivano espunti dall'ulteriore elenco relativo ai candidati
definitivamente esclusi dalla procedura per mancanza di titoli
legittimanti;
anche l'attribuzione del punteggio ai predetti candidati D'A.
e Z. non appariva scevra da anomalie: infatti, agli stessi veniva
attribuito il massimo punteggio per aver prestato progresso servizio
dirigenziale nella stessa disciplina oggetto di concorso, quando, in
realta', i due candidati non avevano svolto attivita' in tal senso
assimilabile; inoltre, al D'A. veniva attribuito ulteriore punteggio
per alcune pubblicazioni non menzionate nel curriculum vitae, mentre
la Z. riceveva un elevatissimo punteggio per il proprio curriculum in
assenza di qualsivoglia motivazione;
per effetto di tali illegittimita', il D'A. e la Z. venivano
collocati, rispettivamente, al quarto ed al primo posto della
graduatoria definitiva, approvata con determina n. 1 del 9 gennaio
2017, entrambi in posizione utile in relazione al numero di posti
messi a concorso;
il prosieguo dell'attivita' di indagine confermava che le
reiterate illegittimita' che avevano caratterizzato la procedura
concorsuale erano state poste in essere al dichiarato fine di
assicurare l'assunzione dei candidati D'A. e Z. poiche' gia'
conosciuti dalla dirigenza: infatti, diverso personale medico
riferiva degli ottimi rapporti intercorrenti tra i due candidati e la
P. (membro della commissione esaminatrice), tanto che quest'ultima,
in piu' occasioni, aveva manifestato senza remore la sua intenzione
di stabilizzare ed internalizzare i due candidati che, di fatto, gia'
prestavano servizio in regime di convenzione con la Struttura
ospedaliera.
Sulla scorta di tali emergenze, il pubblico ministero ha
contestato agli odierni imputati plurime condotte di abuso d'ufficio
ai sensi dell'art. 323 c.p.: in particolare, per quanto qui rileva,
e' stata dedotta la violazione del dovere di imparzialita' e di buon
andamento della pubblica amministrazione (art. 97 della
Costituzione), anche in materia di procedure ad evidenza pubblica
(art. 35, comma 3, lettera A), testo unico pubblico impiego) e di
specifiche norme di rango regolamentare in materia di requisiti di
legge per poter prendere parte alle pubbliche selezioni e di
attribuzione dei punteggi di merito (art. 8, decreto del Presidente
della Repubblica n. 487/1984; art. 11, decreto del Presidente della
Repubblica n. 483/1997).
Come si e' visto, secondo la prospettazione accusatoria, tali
violazioni di norme di legge e di regolamento sarebbero state
dolosamente ed intenzionalmente poste in essere dalla commissione
aggiudicatrice per assicurare l'assunzione dei due candidati
ancorche' sprovvisti financo dei requisiti minimi per poter prendere
parte alla procedura concorsuale.
Fissata l'udienza preliminare, nelle more e' intervenuto l'art.
23, comma 1, decreto-legge 16 luglio 2020, n. 76, convertito, con
modificazioni, dalla legge 11 settembre 2020, n. 120 - disposizione
della cui legittimita' costituzionale in questa sede si dubita - che
ha riscritto la fattispecie incriminatrice, circoscrivendone
profondamente l'ambito di operativita', di fatto depenalizzando
condotte quali quella oggetto del presente giudizio.
La citata disposizione ha modificato la previgente formulazione
dell'art. 323 del codice penale (a tenore della quale «salvo che il
fatto non costituisca un piu' grave reato, il pubblico ufficiale o
l'incaricato di pubblico servizio che, nello svolgimento delle
funzioni o del servizio, in violazione di norme di legge o di
regolamento, ovvero omettendo di astenersi in presenza di un
interesse proprio o di un prossimo congiunto o negli altri casi
prescritti, intenzionalmente procura a se' o ad altri un ingiusto
vantaggio patrimoniale ovvero arreca ad altri un danno ingiusto e'
punito con la reclusione da uno a quattro anni»), sostituendo la
locuzione «in violazione di norme di legge o di regolamento» con
quella piu' restrittiva «in violazione di specifiche regole di
condotta espressamente previste dalla legge o da atti aventi forza di
legge e dalle quali non residuino margini di discrezionalita'».
La novella, non ulteriormente modificata in sede di legge di
conversione, restringe la fattispede operando un'abolitio criminis
parziale, operando su 3 distinti fronti: a) rispetto all'oggetto, la
violazione commessa dal pubblico soggetto deve riguardare una regola
di condotta (e non ad es. una regola di natura organizzativa); b)
rispetto alla fonte, tale regola violata deve essere specifica ed
espressamente prevista da una fonte di rango ordinario, cioe' dalla
legge o da un atto avente forza di legge, con esclusione delle norme
regolamentari; c) rispetto al contenuto, la regola non deve lasciare
spazi di discrezionalita'.
2. Sulla rilevanza della questione.
La novella assume rilievo decisivo nell'economia del presente
giudizio: infatti, tenuto conto della fase in cui il processo si
trova, appare evidente come, in difetto di essa, dovrebbe emettersi
il decreto che dispone il giudizio.
E' pacifico ed incontroverso che, nel tenore della previgente
formulazione dell'art. 323 c.p., le condotte contestate agli imputati
fossero idonee ad integrare il delitto di abuso d'ufficio, specie ove
si consideri, a tacer d'altro, che, per giurisprudenza costante, in
tema di abuso di ufficio, il requisito della violazione di legge puo'
consistere anche nella inosservanza dell'art. 97 della Costituzione,
nella parte immediatamente precettiva che impone ad ogni pubblico
ufficiale, nell'esercizio delle sue funzioni, di non usare il potere
che la legge gli conferisce per compiere deliberati favoritismi e
procurare ingiusti vantaggi ovvero per realizzare intenzionali
vessazioni o discriminazioni e procurare ingiusti danni [ex multis
Cass., II, 27 ottobre 2015, n. 46096].
In altri termini, la copiosa giurisprudenza formatasi in materia
prima della recente novella legislativa, riteneva integrato il
requisito della «violazione di norme di legge», necessario per la
configurazione della fattispecie incriminatrice dell'abuso di
ufficio, anche dalla violazione dei principi di imparzialita' e buon
andamento della pubblica amministrazione.
Nella vicenda per cui si procede le condotte poste in essere
dagli imputati si appalesano in contrasto sia con norme di legge
(art. 97 della Costituzione) che di regolamento (art. 8, decreto del
Presidente della Repubblica n. 487/1984; art. 11, decreto del
Presidente della Repubblica n. 483/1997), a fronte delle quali gli
elementi raccolti in corso di indagine costituiscono base idonea per
sostenere in sede dibattimentale che tali illegittimita' fossero
intenzionalmente finalizzare a recare vantaggio ad alcuni specifici
soggetti.
Pertanto, sulla scorta degli atti acquisiti al fascicolo,
dovrebbe emettersi decreto che dispone il giudizio, atteso che gli
elementi raccolti in fase di indagini rendono evidente la necessita'
del vaglio dibattimentale, restando, dunque, preclusa l'emissione di
sentenza di non luogo a procedere.
Del resto, la delibazione del giudice dell'udienza preliminare
non ha quale oggetto una pronuncia riguardante l'innocenza o la
colpevolezza dell'imputato bensi' l'inutilita' o meno del
dibattimento per affermare la prima evenienza: infatti, attesa la
funzione di «filtro» svolta dall'udienza preliminare, ai fini della
pronuncia della sentenza di non luogo a procedere, il Gup deve
valutare, sotto il solo profilo processuale, se gli elementi
probatori acquisiti risultino insufficienti, contraddittori o
comunque inidonei a sostenere l'accusa in giudizio, esprimendo un
giudizio prognostico circa l'inutilita' del dibattimento, senza poter
effettuare una complessa ed approfondita disamina del merito [Cass.,
II, 5 novembre 2015, n. 46145].
Alla stregua di tali principi, tenuto conto della mole di
elementi raccolti in corso di indagine a carico degli odierni
imputati, non potrebbe certamente effettuarsi una prognosi di
inutilita' del dibattimento, indispensabile per l'emissione della
sentenza di non luogo a procedere.
In tale contesto, pertanto, s'imporrebbe il rinvio a giudizio
degli imputati.
Tuttavia, tale eventualita' appare preclusa per effetto della
novella legislativa che ha operato una sostanziale depenalizzazione
delle condotte qui contestate: infatti, venuta meno la possibilita'
di ritenere integrato l'abuso d'ufficio dalla violazione di norme
avente rango regolamentare (l'attuale formulazione dell'art. 323 del
codice penale non contempla piu' la violazione di regolamento)
neppure le residue norme di rango legislativo e costituzionale
richiamate nel capo d'imputazione (art. 97 della Costituzione; art.
1, legge n. 241/1990, art. 35, comma 3, lettera A), testo unico
pubblico impiego) appaiono idonee ad integrare la novellata ipotesi
di abuso d'ufficio, trattandosi di disposizioni recanti principi a
cui deve uniformarsi l'azione amministrative e non di norme di
condotta dalle quali non residuino margini di discrezionalita';
elemento, questo, indispensabile per ritenere integrata la
fattispecie incriminatrice cosi' come riformulata per effetto della
novella legislativa.
Stando cosi' le cose, per effetto della novella, il giudizio
dovrebbe essere definito in udienza preliminare con sentenza di non
luogo a procedere perche' il fatto non e' piu' previsto dalla legge
come reato.
Da qui la rilevanza della proposta questione di legittimita'
costituzionale.
3. Sulla non manifesta infondatezza della questione.
La novella legislativa si appalesa in contrasto con plurime norme
di rango costituzionale, sia per quanto concerne l'aspetto
procedurale, relativo all'adozione per il tramite di un
decreto-legge, sia per quanto concerne il suo contenuto sostanziale.
3.1. Violazione dell'art. 77 della Costituzione: l'eterogeneita'
della materia trattata.
La norma qui censurata, che ha di fatto depenalizzato gran parte
delle ipotesi in precedenza ricondotte alla fattispecie di cui
all'art. 323 c.p., e' stata introdotta con il decreto-legge 16 luglio
2020, n. 76 (in Supplemento ordinario n. 24 alla Gazzetta Ufficiale,
16 luglio 2020, n. 178), convertito, con modificazioni, dalla legge
11 settembre 2020, n. 120, recante «misure urgenti per la
semplificazione e l'innovazione digitale (decreto Semplificazioni)».
Il ridetto decreto, adottato a seguito degli eventi
epidemiologici che hanno coinvolto l'intero paese, e' stato motivato
dalla ritenuta «straordinaria necessita' e urgenza di realizzare
un'accelerazione degli investimenti e delle infrastrutture attraverso
la semplificazione delle procedure in materia di contratti pubblici e
di edilizia, operando senza pregiudizio per i presidi di legalita'»,
nonche' dalla necessita', ritenuta anch'essa cogente ed
indifferibile, di «introdurre misure di semplificazione
procedimentale e di sostegno e diffusione dell'amministrazione
digitale, nonche' interventi di semplificazione in materia di
responsabilita' del personale delle amministrazioni, nonche' di
adottare misure di semplificazione in materia da attivita'
imprenditoriale, di ambiente e di green economy, al fine di
fronteggiare le ricadute economiche conseguenti all'emergenza
epidemiologica Covid-19» [cosi', testualmente, il preambolo posto in
epigrafe al decreto].
Coerentemente con tale contesto, ritenuto emergenziale, il
ridetto decreto ha introdotto, da un lato, molteplici disposizioni
volte a semplificare le procedure amministrative in materia di
contratti pubblici, edilizia, organizzazione del sistema
universitario ed il Corpo nazionale dei Vigili del fuoco, nonche' le
procedure in materia di attivita' di impresa, ambiente e green
economy; dall'altro, sono state introdotte misure volte al sostegno
ed alla diffusione dell'amministrazione digitale.
Ora, appare evidente come, rispetto tali disposizioni ed al
contesto emergenziale che la ha determinate, la disposizione qui
censurata appaia del tutto eccentrica ed assolutamente avulsa dalle
ragioni giustificatrici della normazione adottata in via d'urgenza
dal Governo.
Infatti, se gia' puo' ritenersi opinabile, se non addirittura
impossibile, che un intervento volto ad operare una depenalizzazione
parziale possa rivestire i caratteri di necessita' e di urgenza tali
da legittimare la procedura per decreto, nella vicenda per cui si
procedere e' palese che esso non abbia alcuna attinenza rispetto alla
necessita', posta a fondamento della decretazione d'urgenza, di
introdurre procedure di semplificazione amministrativa e di rilancio
economico per il rilancio del paese.
Si tratta, dunque, di disposizione diversa per materia e per
finalita', che denota la sua evidente estraneita' rispetto ai
contenuti e agli obiettivi del decreto-legge in cui detta norma e'
stata inserita.
La predetta disposizione reca un contenuto i cui elementi di
eterogeneita' si pongono in netta cesura con il resto del corpo
normativo in cui sono contenute.
Del resto, la disomogeneita' della disposizione impugnata
rispetto al decreto-legge che l'ha introdotta assume caratteri di
assoluta evidenza anche alla luce della portata della riforma e della
delicatezza e complessita' della materia incisa: si tratta, infatti,
di una novella abrogatrice che circoscrive in maniera oltremodo
limitativa il perimetro applicativo dell'art. 323 c.p., rendendola di
fatto, per come si vedra', una disposizione inapplicabile.
Una tale e penetrante e incisiva riforma, implicante delicate
scelte di natura politico-criminale, avrebbe richiesto un adeguato
dibattito parlamentare, certamente possibile ove si fossero seguite
le ordinarie procedure di formazione della legge, ex art. 72 della
Costituzione.
La norma qui censurata, incidendo in materia penale sulla
fattispecie di abuso d'ufficio, per la quale non sussiste il medesimo
presupposto della necessita' temporale ritenuta per gli altri
interventi avrebbe, quindi, potuto essere oggetto del normale
esercizio del potere di iniziativa legislativa.
Si presenta, dunque, una insanabile discrasia di contenuto,
finalita' e ratio tra le restanti norme contenute nel decreto-legge e
la disposizione qui censurata, non potendo ravvisarsi alcuna
strumentalita' tra la disposizione abrogatrice del delitto di abuso
d'ufficio e la necessita' di semplificare le procedure amministrative
volte a velocizzare gli investimenti.
Sotto tale profilo, va rilevato che la norma abrogatrice oggetto
di scrutinio non appare diretta a fronteggiare uno o piu' specifici
eventi eccezionali in relazione a situazioni gia' esistenti e
bisognose di urgente intervento normativo, essendo diretta,
piuttosto, a delimitare la penale responsabilita' dei pubblici
funzionari in relazione all'attivita' amministrativa dagli stessi
svolta: si tratta, quindi, di una normativa «a regime», del tutto
slegata da contingenze particolari, inserita tuttavia in un
decreto-legge denominato «misure urgenti per la semplificazione e
l'innovazione digitale (decreto Semplificazioni)»; il che trova
riscontro nell'assenza di qualsivoglia indicazione in tal senso nel
preambolo posto in epigrafe al decreto, dove vengono enucleate le
ragioni giustificatrici di tale intervento normativo d'urgenza.
Cio' integra una palese violazione dell'art. 77 della
Costituzione: la disposizione qui censurata appare estranea
all'oggetto ed alla ratio del decreto-legge ed assume rilevanza
decisiva ai fini del giudizio.
Al riguardo, la costante giurisprudenza della Corte
costituzionale ha individuato, tra gli indici alla stregua dei quali
verificare «se risulti evidente o meno la carenza del requisito della
straordinarieta' del caso di necessita' e d'urgenza di provvedere»,
la «evidente estraneita'» della norma censurata rispetto alla materia
disciplinata da altre disposizioni del decreto-legge in cui e'
inserita (Corte costituzionale, sentenza n. 171 del 2007; in
conformita', sentenza n. 128 del 2008).
La giurisprudenza sopra richiamata collega il riconoscimento
dell'esistenza dei presupposti fattuali di cui all'art. 77, secondo
comma, Cost., ad una intrinseca coerenza delle norme contenute in un
decreto-legge, o dal punto di vista oggettivo e materiale, o dal
punto di vista funzionale e finalistico.
In quest'ottica, l'urgente necessita' del provvedere puo'
riguardare una pluralita' di norme accomunate dalla natura unitaria
delle fattispecie disciplinate, ovvero anche dall'intento di
fronteggiare situazioni straordinarie complesse e variegate, che
richiedono interventi oggettivamente eterogenei, afferenti quindi a
materie diverse, ma indirizzati all'unico scopo di approntare rimedi
urgenti a situazioni straordinarie venutesi a determinare.
Da quanto detto si trae la conclusione che la semplice immissione
di una disposizione nel corpo di un decreto-legge oggettivamente o
teleologicamente unitario non vale a trasmettere, per cio' solo, alla
stessa il carattere di urgenza proprio delle altre disposizioni,
legate tra loro dalla comunanza di oggetto o di finalita': infatti,
ai sensi del secondo comma dell'art. 77 della Costituzione, i
presupposti per l'esercizio senza delega della potesta' legislativa
da parte del Governo riguardano il decreto-legge nella sua interezza,
inteso come insieme di disposizioni omogenee per la materia o per lo
scopo.
L'inserimento di norme eterogenee all'oggetto o alla finalita'
del decreto spezza il legame logico-giuridico tra la valutazione
fatta dal Governo dell'urgenza del provvedere ed «i provvedimenti
provvisori con forza di legge», di cui alla norma costituzionale
citata.
Il presupposto del «caso» straordinario di necessita' e urgenza
inerisce sempre e soltanto al provvedimento inteso come un tutto
unitario, atto normativa fornito di intrinseca coerenza, anche se
articolato e differenziato al suo interno.
D'altro canto, se cosi' non fosse, la scomposizione atomistica
della condizione di validita' prescritta dalla Costituzione si
porrebbe in contrasto con il necessario legame tra il provvedimento
legislativo urgente ed il «caso» che lo ha reso necessario,
trasformando il decreto-legge in una congerie di norme assemblate
soltanto da mera casualita' temporale (Corte cost. sentenza n. 22 del
2012).
Non a caso, l'art. 15, comma 3, della legge 23 agosto 1988, n.
400 (Disciplina dell'attivita' di Governo e ordinamento della
Presidenza del Consiglio dei ministri) - la' dove prescrive che il
contenuto del decreto-legge «deve essere specifico, omogeneo e
corrispondente al titolo» - pur non avendo, in se' e per se', rango
costituzionale, e non potendo quindi assurgere a parametro di
legittimita' costituzionale, costituisce esplicitazione della ratio
implicita nel secondo comma dell'art. 77 della Costituzione, il quale
impone il collegamento dell'intero decreto-legge al caso
straordinario di necessita' e urgenza, che ha indotto il Governo ad
avvalersi dell'eccezionale potere di esercitare la funzione
legislativa senza previa delegazione da parte del Parlamento.
A fronte di cio', la disposizione qui censurata non appare
riconducibile alla ratio unitaria di semplificare in via d'urgenza
l'azione amministrativa, i cui termini ordinari di svolgimento
dell'iter procedimentale sono risultati dannosi per gli interessi
ritenuti rilevanti dal Governo tanto da richiedere interventi
giudicati indifferibili.
Cio' rende evidente il contrasto della citata disposizione con
l'art. 77 della Costituzione in ragione della commistione e
sovrapposizione, nello stesso atto normativo, di norme aventi ad
oggetto finalita' eterogenee e che affondano le loro radici in
presupposti, a loro volta, affatto diversi tra loro.
A tali rilievi, gia' di per se' assorbenti, vale la pena
aggiungere un ulteriore ordine di considerazioni.
In definitiva, la disposizione qui censurata appare estranea
all'oggetto ed alla ratio del decreto-legge ed assume rilevanza
decisiva ai fini del giudizio.
3.2. Violazione dell'art. 77 della Costituzione: assenza del
requisito della necessita' e dell'urgenza per quanto concerne la
riforma del delitto di abuso d'ufficio.
Fermi tali assorbenti rilievi, appare altresi' evidente come,
quand'anche si volesse ritenere l'omogeneita' delle norme impugnate
rispetto al contenuto ed alla ratio del decreto-legge, dovrebbe
allora sindacarsi la sussistenza, per le nuove norme introdotte, dei
citati requisiti di necessita' e di urgenza, essendo evidente come
rispetto ad una depenalizzazione l'eccezionale urgenza di provvedere
non possa essere realisticamente postulata se non in ipotesi
residuali, nella specie del tutto insussistenti.
Le considerazioni che precedono rendono evidente il difetto di
tale requisito.
Va, al riguardo, rilevato che la Corte costituzionale, con la
sentenza n. 171 del 2007, ha ritenuto che non e' possibile sottrarre
il decreto-legge al sindacato di legittimita' per difetto del
presupposto della necessita' ed urgenza a causa della sua
conversione, giacche' «affermare che la legge di conversione sana in
ogni caso i vizi del decreto significherebbe attribuire in concreto
al legislatore ordinario il potere di alterare il riparto
costituzionale delle competenze del Parlamento e del Governo quanto
alla produzione delle fonti primarie».
Sulla base di questa giurisprudenza costituzionale si e' quindi
ritenuto che tutte le disposizioni di un decreto-legge devono essere
ancorate al presupposto del caso straordinario di necessita' e
urgenza che legittima l'esercizio del potere legislativo senza delega
da parte del Governo.
D'altra parte, l'estraneita' di taluna di dette disposizioni alla
disciplina cui il presupposto della necessita' e urgenza si
riferisce, sarebbe segno evidente della carenza del presupposto
stesso, che non puo' essere sanata dalla conversione del decreto.
In altri termini, le disposizioni del decreto-legge convertito -
tutte le disposizioni in esso contenute - devono essere assistite dai
requisiti della straordinaria necessita' e urgenza, pena
l'illegittimita' di quelle che ne sono prive.
Nel caso in esame, pertanto, qualora si ritenesse infondata la
questione di legittimita' costituzionale qui sollevata in via
principale, dovrebbe svolgersi il sindacato di sussistenza del
necessario requisito della necessita' ed urgenza sulla norma qui
censurata; necessita' ed urgenza, nella specie palesemente
insussistenti, tenuto conto dei fisiologi tempi di svolgimento di
qualsivoglia procedimento penale e della totale assenza di incidenza
di singole vicende penali sul piano della semplificazione dell'azione
amministrativa.
Emblematica e' in tal senso l'assoluta mancanza di una
motivazione contenuta nel preambolo dell'atto normativo in ordine
alla straordinaria necessita' che rendeva urgente, in quel momento,
la riscrittura del delitto di abuso d'ufficio, a riprova dell'assenza
di qualsivoglia plausibile ragione o giustificazione posta a
fondamento dell'intervento normativa d'urgenza.
3.3. Violazione degli articoli 3 e 97 della Costituzione.
Oltre alle ritenute criticita' afferenti la procedura di
approvazione, la disposizione qui censurata pone anche del merito
dubbi di legittimita' costituzionale.
Come e' noto, il reato di abuso d'ufficio e' posto a presidio
dell'interesse pubblico al buon andamento, all'imparzialita' ed alla
trasparenza della pubblica amministrazione, che costituisce un
aspetto costituzionalmente garantito rispetto al comportamento
illegittimo ed ingiusto del pubblico ufficiale.
Tale rilievo rende palese ed evidente il contrasto tra la
finalita' che ha animato l'adozione del decreto-legge - ossia quella
di semplificare l'azione amministrazione «operando senza pregiudizio
per i presidi di legalita'», cosi' come indicato nel preambolo - e la
norma qui censurata che, rispetto a tale finalita', opera in
direzione diametralmente opposta, andando ad incidere su una
disposizione posta ad imprescindibile presidio della salvaguardia
della legalita' dell'azione amministrativa.
L'aver ancorato la condotta tipica alla violazione «di specifiche
regole di condotta espressamente previste dalla legge o da atti
aventi forza di legge e dalle quali non residuino margini di
discrezionalita'» ha come conseguenza che l'abuso, per assumere
rilievo penale, si deve risolvere nell'inosservanza di un dovere
vincolato nell'an, nel quid e nel quomodo dell'attivita': per
l'appunto, senza «margini di discrezionalita'» in alcuno dei momenti
qualificanti il comportamento definito dalla legge e dall'atto ad
essa equiparato.
Una tale indicazione normativa snatura la fattispecie
incriminatrice, trasformandola in un reato legislativamente
«impossibile».
La citata deposizione appare solo all'apparenza diretta a
specificare, in senso piu' pregnante e tassativo, il contenuto della
condotta tipica, finendo, di fatto, per operare una sostanziale ed
integrale depenalizzazione dell'intera fattispecie incriminatrice:
infatti, tenuto conto della clausola di sussidiarieta' contenuta
nella citata disposizione («salvo che il fatto non costituisca piu'
grave reato»), appare evidente come l'inosservanza di un dovere
vincolato integri gia' di per se' un diverso reato (l'omissione
d'atti d'ufficio in caso di condotta omissiva, il falso conseguente
al compimento di un atto in difetto dei presupposti necessari, ovvero
un diverso abuso di autorita' specificamente previsto).
In realta', i casi in cui la legge determina il se, il cosa ed il
come di una condotta imposta ad un agente pubblico sono non solo
rari, ma attinenti ad una sfera minuta dell'attivita' amministrativa.
In effetti, il requisito inserito nella fattispecie («... dalle
quali non residuino margini di discrezionalita'») si configura come
un vero e proprio elemento negativo del fatto, la cui sussistenza
viene in radice meno se tale elemento (il potere discrezionale)
ricorre.
In pratica, il legislatore ha riservato la rilevanza penale ad
una improbabile e del tutto marginale casistica (quella degli atti a
forma integralmente vincolata), rendendo, di fatto, prive di ogni
rilievo le condotte, ben piu' gravi, di coloro che, detenendo il
potere di scegliere discrezionalmente, si trovano nella condizione
privilegiata per abusarne.
L'idea di privare di rilevanza penale ogni aspetto connesso
all'esercizio di discrezionalita' amministrativa rappresenta, di per
se', una flagrante violazione del principio di uguaglianza,
risolvendosi nell'attribuzione, in capo all'agente pubblico, di un
potere dispositivo assoluto e sottratto al vaglio giudiziale.
Cosi' facendo, la disposizione qui censurata, equiparando il
pubblico agente ad un privato, pone sullo stesso piano situazioni
affatto diverse: il potere discrezionale attribuito al primo e la
facolta' di disposizione riconosciuta al secondo rispetto ad una cosa
di cui sia proprietario; il tutto in palese violazione del principio
di uguaglianza, da un lato, e della legalita' dell'azione
amministrativa, dall'altro.
Si tratta di un'equiparazione inammissibile volta ad uniformare
sotto la stessa disciplina situazioni radicalmente ed ontologicamente
diverse, con l'ulteriore vulnus per il principio di legalita'
dell'azione amministrativa.
Da qui l'ulteriore dubbio di legittimita' costituzionale della
disposizione qui censurata in relazione agli articoli 3 e 97 della
Costituzione.
4. Sull'ammissibilita' della questione.
E' appena il caso di evidenziare la piena ammissibilita' della
proposta questione di legittimita' costituzionale, ancorche' la
stessa, ove accolta, determinerebbe la caducazione della norma
abrogatrice e, di conseguenza, la reviviscenza della previgente
disciplina con inevitabili effetti in malam partem.
Al riguardo, la costante e risalente giurisprudenza della Corte
costituzionale, sin dalla sentenza n. 148 del 1983, ritiene che gli
eventuali effetti in malam partem di una decisione della Corte non
precludono l'esame nel merito della normativa impugnata, fermo
restando il divieto per la Corte (in virtu' della riserva di legge
vigente in materia penale, di cui all'art. 25 della Costituzione) di
«configurare nuove norme penali» (sentenza n. 394 del 2006), siano
esse incriminatrici o sanzionatorie, eventualita' questa che non
rileva nel presente giudizio, dal momento che l'eventuale decisione
di accoglimento non farebbe altro che rimuovere gli ostacoli
all'applicazione di una disciplina stabilita dal legislatore.
Infatti, il controllo di legittimita' costituzionale non puo'
soffrire limitazioni, se ritualmente attivato secondo le norme
vigenti, ed effetti delle sentenze di accoglimento nel processo
principale, che devono essere valutati dal giudice rimettente secondo
i principi generali che reggono la successione nel tempo delle leggi
penali.
Va pertanto sollevata questione di legittimita' costituzionale
delle suddette disposizioni e norme, nei limiti, sotto i profili e
nei termini sopra specificati.
Il giudizio deve essere sospeso sino all'esito del giudizio
incidentale di legittimita' costituzionale.